非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，刑法修正案（十二）為民營(yíng)企業(yè)新增的又一項(xiàng)新罪名，首席法務(wù)...

心友亞潔

非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，刑法修正案（十二）為民營(yíng)企業(yè)新增的又一項(xiàng)新罪名，首席法務(wù)員提醒您注意風(fēng)險(xiǎn)防范

上期，首席法務(wù)員就新公司法與刑法修正案（十二）三月一日生效后，給企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理者導(dǎo)致的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)裝了一個(gè)避“雷”針。

首席法務(wù)員友情提醒：

刑法修正案（十二）的頒布，是對(duì)民營(yíng)企業(yè)營(yíng)私舞弊犯罪懲處的重強(qiáng)福音，也是新《公司法》要求民營(yíng)企業(yè)自我凈化、自我合規(guī)、自我廉潔的最后契機(jī)。

雖然，

對(duì)民刑交叉等法律問題，修正案的實(shí)施還有待進(jìn)一步的司法解釋出臺(tái)及法律的適用問題。

但是，

從企業(yè)的角度出發(fā)，在國(guó)家大力打擊腐敗問題的當(dāng)下，民營(yíng)企業(yè)更應(yīng)守住法律底線。

從公司法務(wù)人員的角度，我們?cè)诠ぷ髦斜仨毤訌?qiáng)企業(yè)合規(guī)體系建設(shè)，為實(shí)現(xiàn)企業(yè)合規(guī)管理、健康發(fā)展的良性目標(biāo)努力工作。

民營(yíng)企業(yè)在經(jīng)營(yíng)中經(jīng)常出現(xiàn)以下問題：兩套賬問題，賬外資金回流，賬上其他應(yīng)付款過大，巨額傭金、商業(yè)回扣，涉嫌虛開增值稅發(fā)票問題，失控發(fā)票、不合規(guī)發(fā)票、費(fèi)用無(wú)票。有人戲稱為民營(yíng)企業(yè)老板的10大原罪：

本期，再談一則民營(yíng)企業(yè)新增的一項(xiàng)刑事罪名，提醒民營(yíng)企業(yè)的管理人員和企業(yè)主應(yīng)當(dāng)主動(dòng)防范。

新公司法：

第一百八十四條　董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員未向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過，不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其任職公司同類的業(yè)務(wù)。

新公司法加強(qiáng)公司內(nèi)部人士的監(jiān)督管理，修訂通過引入“關(guān)聯(lián)交易報(bào)告”、“公司機(jī)會(huì)”、“競(jìng)業(yè)限制”等機(jī)制，進(jìn)一步對(duì)公司董監(jiān)高等內(nèi)部人員經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行規(guī)范管理，防止公司內(nèi)部人員利用公司經(jīng)營(yíng)輸利益、損害公司。

違反這一規(guī)定，就有可能要觸犯刑事犯罪。即非法經(jīng)營(yíng)同類經(jīng)營(yíng)罪

非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪法條援引：

[刑法條文]

第一百六十五條 國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處 罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

【司法解釋】

　　最高人民檢察院、公安部

　　《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》

　　第十二條 [非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)案(刑法第一百六十五條)]國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，應(yīng)予立案追訴。

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【刑法修正案（十二）】

第一條【非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪】

法條原文：國(guó)有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實(shí)施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。

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對(duì)非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪法理解讀

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通俗來(lái)說(shuō)就是利用職務(wù)之便，在外面搞同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)賺錢。

非法經(jīng)營(yíng)同類罪以前處罰對(duì)象局限于國(guó)有單位的領(lǐng)導(dǎo)，本次擴(kuò)大到把民營(yíng)企業(yè)加進(jìn)來(lái)了，而且原來(lái)限定于董事和總經(jīng)理，本次擴(kuò)大到董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員。根據(jù)新修訂的公司法，公司、企業(yè)高級(jí)管理人員包括總經(jīng)理、副總經(jīng)理，財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，董秘，還有公司章程規(guī)定的一些人員。

刑法修正案（十二）將本罪在犯罪主體的認(rèn)定上，從國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理擴(kuò)大到國(guó)有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員以及其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員。

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但對(duì)國(guó)有企業(yè)和民營(yíng)企業(yè)的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)稍有區(qū)別：

國(guó)有企業(yè)的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)是“獲取非法利益，數(shù)額巨大的”，按照原來(lái)的司法解釋十萬(wàn)就算數(shù)額巨大；

民營(yíng)企業(yè)的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)是“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的”，

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為了預(yù)防本罪可能會(huì)被“以刑事手段插手經(jīng)濟(jì)糾紛”和防止企業(yè)股權(quán)人之間內(nèi)部爭(zhēng)斗，本罪針對(duì)民營(yíng)公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員構(gòu)成本罪的，構(gòu)置了二道防火墻：一、必須是“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”的行為；二、必須行為已經(jīng)“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失”這么兩個(gè)同時(shí)具備的要件。

首席法務(wù)員認(rèn)為：工作實(shí)踐中可能要涉及以下問題：

第一是為自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)”中“經(jīng)營(yíng)”如何界定？一般認(rèn)為，只要沒有參與對(duì)公司、企業(yè)的管理或決策，僅投資而沒有參與公司、企業(yè)的管理和決策的，不能認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)。

其二是如何界定“同類營(yíng)業(yè)”行為？界定“同類營(yíng)業(yè)”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？是根據(jù)《企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍登記管理規(guī)定》或《國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》之規(guī)定界定同類營(yíng)業(yè)的范圍，還是要實(shí)質(zhì)性地判定同類營(yíng)業(yè)？

其三，如何界定“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失”？這其中是指可得利益的損失，還是既得利益的損失？是財(cái)產(chǎn)損失，還是包括財(cái)產(chǎn)損失與其他類型的損失（如交易機(jī)會(huì)的損失）？

民營(yíng)企業(yè)管理人員如何規(guī)避這一法律風(fēng)險(xiǎn)？

新《公司法》和《刑法修正案(十二》的出臺(tái)，民營(yíng)企業(yè)家更要高度警惕，嚴(yán)格按照《公司法》有關(guān)規(guī)定規(guī)范行使職權(quán)，完善公司章程,股東會(huì)集體決策制度等，嚴(yán)格遵守相關(guān)財(cái)務(wù)制度，嚴(yán)格執(zhí)行必要的決議和審批程序。

針對(duì)非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的犯罪類型，具體的講，在以下方面應(yīng)引起我們企業(yè)法務(wù)人員和管理人員高度注意：

一、必須理順企業(yè)控股、參股、實(shí)控的法律關(guān)系，加強(qiáng)規(guī)范化管理；

二、切忌不得投資設(shè)立（自營(yíng)）或者參股與本公司業(yè)務(wù)相同的同類企業(yè)或者參與經(jīng)營(yíng)管理，形成與自身服務(wù)企業(yè)的競(jìng)業(yè)狀態(tài)；

三、不得有“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”的行為以及因這一行為“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失”情形發(fā)生

四、切忌防范為了規(guī)避經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，將債務(wù)和利潤(rùn)歸入不同的企業(yè)中的法律風(fēng)險(xiǎn)；

五、一定要嚴(yán)格執(zhí)行股東會(huì)的集體決策制度；

六、警惕公司的具有審批、采購(gòu)權(quán)限人員、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人也可能成為該犯罪的潛在主體

由此可見，法律對(duì)我們的民營(yíng)公司的監(jiān)督管理，已經(jīng)提出了嚴(yán)厲的警示與要求。在這方面，我們企業(yè)法務(wù)人員就要有為經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)未雨綢繆，為疑難問題出謀策劃，為企業(yè)發(fā)展保駕護(hù)航的智慧知識(shí)儲(chǔ)備和工作敬業(yè)精神。

首席法務(wù)員的合規(guī)建議：

一、加強(qiáng)重點(diǎn)崗位人員的監(jiān)督管理，要留痕跡，

二、關(guān)聯(lián)交系要設(shè)立禁止性的制度，劃出紅線；

三、為管理人員建立崗位邊界，砌防火墻。